La concurrence déloyale par un ancien salarié

La concurrence déloyale par un ancien salarié rentre la plupart du temps dans le cas de la concurrence déloyale par “Actes désorganisant l’entreprise concurrente” notamment par le biais d’une Création d’une entreprise concurrente par d’anciens salariés.

Table des matières

Les actes commis avant la rupture du contrat de travail

Pendant la durée de son contrat de travail, le salarié est de plein droit tenu d’une obligation de non-concurrence à l’égard de son employeur. Il en est ainsi même en l’absence de clause expresse le précisant (Cass. soc. 5-5-1971 n° 70-40.021 P).

Cette obligation n’interdit pas au salarié de préparer une future activité concurrente de celle de son employeur, à condition que cette concurrence ne devienne effective qu’après la rupture du contrat de travail. Le salarié peut ainsi participer à la création d’une société concurrente de l’entreprise de son employeur si cette société n’a eu aucun commencement d’activité au jour de la cessation du contrat de travail (Cass. soc. 5-12-1973 n° 72-40.381 P : Bull. civ. V n° 624 ; Cass. com. 13-3-2001 n° 99-11.178 P : RJDA 7/01 n° 824 ; Cass. soc. 5-5-2009 n° 07-45.331 F-D : RJDA 10/09 n° 909). Par exemple, le salarié peut effectuer des actes juridiques et des démarches administratives en vue de la constitution de la future société (CA Versailles 25-6-2009 n° 08-3959 : RJDA 1/10 n° 94) ; il peut donc immatriculer la société (Cass. soc. 23-9-2020 n° 19-15.313 FS-PB : RJDA 3/21 n° 167).

L’obligation de non-concurrence pendant le contrat de travail n’interdit pas au salarié d’une société de créer et diriger une société qui a une activité complémentaire, et non pas concurrente, de celle de la première (Cass. soc. 19-11-2008 n° 07-41.487 F-D : RJDA 3/09 n° 282).

Rien n’empêche non plus le salarié d’être associé d’une société concurrente ; en effet, sauf rôle actif de l’associé dans l’activité commerciale de la société, la détention de parts ou d’actions constitue un placement patrimonial n’ayant pour cause que l’espoir du gain inhérent à l’investissement ou un simple soutien moral à l’entreprise (CA Versailles 22-3-2001 : BRDA 9/01 inf. 12).

Constitue une concurrence illicite le fait pour les employés d’une entreprise de créer une société concurrente qui exerce une activité alors que leurs contrats de travail ne sont pas encore expirés (Cass. com. 4-6-1973 P n° 72-11.737 : Bull. civ. IV n° 192 ; Cass. com. 23-2-1999 n° 96-20.075 D : RJDA 5/99 n° 619 ; Cass. com. 2-5-2007 n° 05-16.626 F-D : RJDA 10/07 n° 1029), cette activité débuterait-elle seulement pendant l’exécution du préavis (Cass. com. 2-3-1982 n° 80.12.232 P : D. 1983 IR p. 53 obs. Y. Serra ; Cass. com. 9-11-1987 n° 86-10.543 D : BRDA 24/87 p. 22).

Il a été jugé que le client d’une société créée dans ces circonstances pouvait lui-même être condamné pour concurrence déloyale à l’égard de l’ancien employeur dès lors qu’il savait que les salariés démissionnaires avaient commencé leur activité concurrente avant la date d’expiration de leur préavis (Cass. com. 26-3-2002 n° 00-10.528 FS-P : RJDA 8-9/02 n° 961).

Commencer à travailler pour la nouvelle entreprise avant la fin du préavis est fautif même en cas de modification substantielle par l’employeur des conditions d’exécution du contrat de travail pendant ce préavis, car une telle modification ne rend pas la rupture immédiate : si le salarié ne prend pas acte de la rupture immédiate du contrat du fait des modifications unilatérales imposées dans le préavis, celui-ci se poursuit (Cass. com. 24-9-2013 n° 12-22.525 F-D : RJDA 12/13 n° 1061).

De même, engage sa responsabilité extracontractuelle une société nouvelle constituée notamment par des salariés ayant signé une clause de non-concurrence à l’égard de leur ancien employeur dès lors qu’elle utilise les services de ces personnes en qualité de cogérants (Cass. com. 5-2-1991 n° 88-18.400 P : RJDA 4/91 n° 300).

Si rien n’interdit au salarié de préparer une future activité concurrente de celle de son employeur, c’est à la condition que cette concurrence ne devienne effective qu’après la rupture du contrat de travail (Cass. soc. 5-12-1973 n° 72-40.381 P : Bull. civ. V n° 624 ; Cass. com. 13-3-2001 n° 99-11.178 P : RJDA 7/01 n° 824).

Exemples

Le démarchage de la clientèle de la première société, eût-il été préparatoire à l’activité commerciale de la société nouvelle, ne pouvait pas être considéré comme un acte préparatoire à la constitution de la future société. Les juges du fond auraient donc dû vérifier s’il s’agissait d’un acte d’exploitation. La nouvelle société avait transmis une offre commerciale à l’un des membres d’une de ces copropriétés avant la fin du contrat de travail de ses fondateurs et les juges du fond auraient dû vérifier s’il ne s’agissait pas d’un acte d’exploitation commis avant la fin du contrat. (Cass. com. 7-12-2022 n° 21-19.860 F-B, Sté Foncia Marne-la-Vallée c/ Sté Valhestia)

Les actes commis postérieurement à la rupture du contrat de travail

La création d’une entreprise concurrente est également répréhensible, lorsque l’ancien salarié se livre à tout acte déloyal.

Les actes déloyaux les plus courants commis par un ancien salarié sont :

l’exploitation du savoir-faire de son ancien employeur,
le détournement de fichiers confidentiels
le démarchage de la clientèle,
l’embauche fautive de personnel
l’utilisation de signes distinctifs

La seule détention par la nouvelle société d’informations confidentielles relatives à l’activité de la première société, obtenues par d’anciens salariés de cette dernière en cours d’exécution de leurs contrats de travail et qui avaient contribué à sa création, constitue un acte de concurrence déloyale, sans qu’il soit nécessaire de prouver l’exploitation de ces informations par un moyen fautif de la part des anciens salariés. (Cass. com. 7-12-2022 n° 21-19.860 F-B, Sté Foncia Marne-la-Vallée c/ Sté Valhestia)

Le détournement de clientèle, de fichiers clients et de commandes

Exemples de décisions

Ont ainsi été condamnés à verser des dommages-intérêts à leur ancien employeur :

les créateurs de mode qui avaient quitté celui-ci et tenu une conférence de presse en annonçant la fondation de leur propre maison le lendemain de la présentation de la collection de leur employeur, dont le succès leur avait été largement attribué (CA Paris 26-9-1994 : RJDA 6/95 n° 792) ;
l’ancien salarié d’une société de spectacles qui avait quitté son employeur en emportant avec lui le répertoire des artistes et les agendas des rendez-vous des clients, ce qui lui avait permis de démarcher la clientèle de son ancien employeur en proposant, en connaissance de cause, des prix inférieurs à ceux pratiqués par ce dernier (Cass. com. 21-2-1995 n° 93-10.754 D : RJDA 7/95 n° 924) ;
l’ancien salarié qui, après s’être procuré au cours de l’exécution de son contrat de travail, par des moyens frauduleux, le fichier des fournisseurs de son employeur, avait quitté ce dernier et créé une société concurrente utilisatrice de ce fichier (Cass. soc. 22-5-1995 n° 91-45.675 D : RJDA 8-9/95 n° 1066) ;
l’ancien salarié d’un restaurant qui avait ouvert, à proximité, un fonds de commerce similaire sous l’enseigne utilisée antérieurement par l’exploitant du restaurant (Cass. com. 21-6-1994 n° 91-21.425 P : RJDA 1/95 n° 84).

En revanche,

une société créée par d’anciens salariés d’une société concurrente quelques semaines après leur départ de cette dernière ne peut pas être déclarée coupable de débauchage de personnel dès lors qu’au moment du départ des salariés elle n’avait pas encore d’existence légale (Cass. com. 10-1-1978 n° 76-11.405 P : Bull. civ. IV n° 18 ; Cass. com. 7-3-1995 n° 93-12.265 D : RJDA 5/95 n° 578).

Quelle responsabilité du nouvel employeur pour concurrence déloyale de l’ancien salarié ?

Que se passe-t-il en cas de tierce complicité du nouvel employeur (Com. 22 mars 2023, n°21-24.974) ?

En cas de clause de non-concurrence

Si un salarié, lié par une clause de non-concurrence, entre néanmoins au service d’une entreprise concurrente, cette violation de son obligation l’expose notamment à des dommages-intérêts envers son ancien employeur.

Le nouvel employeur voit également sa responsabilité engagée s’il emploie sciemment un salarié en violation d’une clause de non-concurrence dont la validité n’est pas contestée. Cass. com., 5 févr. 1991, n° 88-18.400, n° 273 P : Bull. civ. IV, n° 51
Il commet en effet une faute délictuelle à l’égard de l’ancien employeur « sans qu’il soit besoin d’établir à son encontre l’existence de manoeuvres dolosives et la similitude des clientèles ». Cass. com., 22 févr. 2000, n° 97-18.728
Trois hypothèses peuvent être envisagées, selon le moment où le nouvel employeur est averti de l’existence de la clause de non-concurrence et selon l’attitude qu’il adopte à ce moment .
En dehors de ces hypothèses, la responsabilité du nouvel employeur peut également être retenue si par sa négligence il a permis la violation de la clause de non-concurrence.

Clause connue lors de l’embauche

Si le nouvel employeur sait, quand il recrute un salarié, que celui-ci est lié par une clause de non-concurrence, il commet une faute délictuelle à l’égard de l’ancien employeur. Il peut donc être poursuivi pour concurrence déloyale, en tant que complice de la violation par le salarié de son obligation de non-concurrence.
Cass. com., 13 mars 1979, n° 77-13.518 : Bull. civ. IV, n° 100 Cass. com., 23 oct. 1984, n° 83-11.506 : Bull. civ. IV, n° 272

Le nouvel employeur peut connaître l’existence de la clause de non-concurrence si le salarié l’en a informé spontanément, ou s’il demande des renseignements à l’ancien employeur et que celui-ci lui apprend alors l’existence de la clause (il ne peut pas en être informé par le certificat de travail, puisque la Cour de cassation estime que la clause de non-concurrence ne doit pas y être mentionnée ).

Si une société, qui ne pouvait ignorer l’existence de la clause de non-concurrence, embauche néanmoins le salarié lié par cette clause, elle crée ainsi un trouble manifestement illicite auquel il convient de mettre fin. Le tribunal de commerce statuant en référé peut donc ordonner à la société, sous astreinte, de cesser d’employer le salarié. Cass. soc., 25 oct. 1990, n° 88-18.624, n° 3941 P : Bull. civ. V, n° 495

La clause de non-concurrence est nécessairement connue du nouvel employeur si celui-ci est une entreprise créée par le salarié concerné. Si deux anciens salariés s’associent avec deux autres personnes pour créer une SARL concurrente, l’ancien employeur est en droit d’obtenir la cessation sous astreinte de l’activité de cette société. Les juges ne peuvent pas rejeter cette demande au motif que la société est une personne morale distincte des personnes physiques qui la composent et que deux des associés ne pouvaient se voir reprocher une activité de concurrence déloyale dès lors qu’ils n’avaient aucun lien antérieur avec l’ancien employeur : en fait, « toute personne qui, sciemment, emploie un salarié en violation d’une clause de non-concurrence souscrite par ce dernier, commet une faute délictuelle à l’égard de la victime de l’infraction ». Cass. com., 5 févr. 1991, n° 88-18.400, n° 273 P : Bull. civ. IV, n° 51

C’est à l’ancien employeur qui entend voir condamner le nouvel employeur pour concurrence déloyale qu’il incombe de prouver que ce dernier savait que le salarié était lié par une telle clause. Cass. com., 18 déc. 2001, n° 00-10.978, n° 2202 FS – P : Bull. civ. IV, n° 200

Clause connue après l’embauche et licenciement immédiat

Si le salarié a dissimulé à son nouvel employeur qu’il était tenu à une interdiction de concurrence, c’est généralement l’employeur précédent qui constate (après plusieurs semaines ou plusieurs mois) que l’intéressé est « passé à la concurrence » et qui décide alors d’informer le nouvel employeur.

Si celui-ci met fin immédiatement au contrat de travail, sa responsabilité ne sera pas engagée même pour les actes de concurrence commis par le salarié entre son embauche et la date de l’information.
La dissimulation de la clause de non-concurrence étant considérée comme une faute grave (v. n° 171), le licenciement prononcé par le nouvel employeur sera immédiat, sans préavis ni indemnités.

Clause connue après l’embauche et poursuite du contrat

Enfin, si le nouvel employeur, informé de l’existence de la clause de non-concurrence, continue néanmoins à employer le salarié (ou ne le licencie que plusieurs mois après), il engage sa responsabilité à l’égard de l’employeur précédent et s’expose à des dommages-intérêts pour concurrence déloyale.
L’employeur qui conserve à son service un salarié lié par une clause de non-concurrence, en ne tenant aucun compte de la mise en demeure effectuée par le précédent employeur quelques jours après l’embauche ni des lettres de rappel qui lui avaient été ensuite adressées, se rend complice de la violation par le salarié de la clause de non-concurrence. Cass. com., 19 oct. 1983, n° 82-12.619 : Bull. civ. IV, n° 271

Si une société, informée de l’existence de clauses de non-concurrence liant plusieurs de ses salariés, garde néanmoins ceux-ci à son service pendant près de 3 mois, les juges sont tenus de rechercher si ce comportement ne constituait pas un acte de concurrence déloyale.
Cass. com., 23 oct. 1984, n° 83-11.506 : Bull. civ. IV, n° 272

Négligence du nouvel employeurLa jurisprudence a reconnu la responsabilité du nouvel employeur sans qu’il ait été nécessaire de démontrer que celui-ci connaissait l’existence de la clause de non-concurrence.

L’employeur qui intègre un ancien salarié d’une entreprise concurrente sans procéder à aucune vérification a permis par sa négligence la violation de cette clause. Il doit donc être condamné in solidum avec le salarié à payer des dommages-intérêts à l’ancien employeur.
Cass. com., 11 juill. 2000, n° 95-21.888

Il nous paraît donc utile de vérifier au moment de l’embauche d’un salarié que celui-ci n’est pas lié par une clause de non-concurrence.

Compétence du juge des référés pour faire cesser tout lien avec le salarié

La jurisprudence relative à la compétence du juge des référés sur la possibilité de faire cesser tout lien avec le salarié ne semble pas unifiée. La chambre commerciale de la Cour de cassation a admis que le juge des référés pouvait ordonner, sous astreinte, au nouvel employeur de rompre tout lien de droit avec le salarié.
Cass. com., 26 oct. 1993, n° 91-21.044
De son côté, la chambre sociale de la Cour de cassation a considéré que le juge des référés n’a pas le pouvoir d’ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail.
Cass. soc., 13 mai 2003, n° 01-17.452, n° 1397 FS – P + B
A notre connaissance, la chambre mixte de la Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur cette question.

Cumul avec l’action contractuelle de l’ancien employeur contre le salarié

L’action en concurrence déloyale dirigée contre le nouvel employeur qui a embauché un salarié lié par une clause de non-concurrence est cumulable avec une action contractuelle de l’ancien employeur contre ce salarié, fondée sur la violation de la clause de non-concurrence.
Ces deux actions (l’une délictuelle, l’autre contractuelle) ne se confondent pas et ne réparent pas le même préjudice. Cass. com., 24 mars 1998, n° 96-15.694, n° 752 P
Le cumul d’action est possible même en cas de nullité de la clause de non-concurrence (pour absence de contrepartie financière). L’action en concurrence déloyale engagée contre le nouvel employeur devant la juridiction commerciale, qui n’a ni le même objet, ni la même cause et qui n’oppose pas les mêmes parties, ne fait pas obstacle à ce que l’ancien employeur agisse contre son ancien salarié dès lors qu’il démontre que ce dernier s’est livré à des actes de concurrence déloyale à son égard.
Cass. soc., 28 janv. 2005, n° 02-47.527, n° 228 F – P + B
En cas de litige opposant deux sociétés commerciales dont la responsabilité de l’une pour complicité de violation d’une clause de non-concurrence est recherchée, il appartient à la juridiction commerciale saisie de trancher la contestation formée en défense par la société mise en cause et relative à l’applicabilité de la clause figurant au contrat de travail qui lui est opposé.
Cass. com., 27 mars 2001, n° 99 >-< 11 >.< 320, n° 673 FS – P

En l’absence de clause de non-concurrence

Qui doit payer ?

La réparation des agissements frauduleux commis par les anciens salariés d’une société en ayant fondé une autre peut être mise à la charge de cette dernière, qui en a bénéficié (Cass. com. 3-12-1991 n° 86-21.666 D : RJDA 3/92 n° 240 ; Cass. com. 5-2-1991 n° 88-18.400 P : RJDA 4/91 n° 300).

Cas particulier du dirigeant

L’obligation de loyauté du dirigeant à l’égard de la société lui interdit d’exploiter une entreprise concurrente tant qu’il est en fonction (notamment, Cass. com. 15-11-2011 n° 10-15.049 F-PB : RJDA 2/12 n° 164), sauf s’il a reçu l’accord unanime des associés (Cass. com. 18-3-2020 n° 18-17.010 F-D : RJDA 6/20 n° 314). Si le dirigeant démissionne de ses fonctions, il ne peut pas exploiter une activité concurrente avant l’expiration de son préavis (Cass. com. 12-2-2002 n° 00-11.602 FS-P : RJDA 6/02 n° 708). Le dirigeant qui a conservé une participation importante dans le capital social après avoir quitté ses fonctions reste tenu d’une obligation de loyauté à l’égard de la société en tant qu’associé (Cass. com. 17-1-2006 n° 04-14.108 F-D : RJDA 7/06 n° 774). Dans cette affaire, aucun manquement n’a été retenu à l’encontre du dirigeant révoqué qui avait créé une société concurrente de celle dont il détenait 50 % du capital, dès lors que son attitude s’expliquait par le besoin de retrouver une activité professionnelle et ne constituait pas un acte de concurrence déloyale.

Tribunal compétent

L’action dirigée par l’ancien employeur contre le nouvel employeur relève du tribunal judiciaire (issu de la fusion du tribunal d’instance et de grande instance).
Cass. soc., 15 mai 1974, n° 72-13.582 : Bull. civ. V, n° 297

Si les deux parties ont la qualité de commerçants, c’est le tribunal de commerce qui est compétent. Cass. com., 6 mai 1986, n° 84-16.537 : Bull. civ. IV, n° 78

Action en concurrence déloyale : quel tribunal est compétent ?