Droit pénal de la consommation : quelles infractions ?

 Il n’est pas excessif de comparer le consommateur à un enfant, émerveillé par tout ce qui lui est proposé, étourdi par la multitude des produits et la rutilance de leur présentation, anesthésié par l’envie de posséder tout ce qui lui est offert.

La législation a donc mis en oeuvre de nombreuses mesures pour le protéger

Les pratiques commerciales déloyales

Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer, de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service.

Conformément à la directive du 11 mai 2005, le code de la consommation classe les pratiques commerciales déloyales en deux catégories :

1. les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-2 à L. 121-5
2. et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 121-7 et L. 121-8.

L’information du consommateur

L’obligation d’informer

l’article R. 131-1 du code de la consommation qui punit d’une amende de police de la cinquième classe – soit 1 500 euros et 3 000 en cas de récidive – « le fait, par un professionnel vendeur ou prestataire de services, de ne pas remettre à toute personne intéressée qui en fait la demande, un exemplaire des conventions qu’il propose habituellement ». Ce texte sanctionne l’obligation posée par l’article L. 114-1 du code de la consommation.

Une information juridique

Depuis la dépénalisation du défaut d’information sur les prix et conditions particulières de vente, le droit pénal ne se manifeste plus que par l’article R. 131-1 du code de la consommation qui punit d’une amende de police de la cinquième classe – soit 1 500 euros et 3 000 en cas de récidive – « le fait, par un professionnel vendeur ou prestataire de services, de ne pas remettre à toute personne intéressée qui en fait la demande, un exemplaire des conventions qu’il propose habituellement ». Ce texte sanctionne l’obligation posée par l’article L. 114-1 du code de la consommation.

Une information substantielle

Les articles L. 412-1 et R. 451-1 du code de la consommation. – Le texte essentiel en la matière est l’article L. 412-1 du code de la consommation qui confie au pouvoir réglementaire notamment (3^o) « les modes de présentation ou les inscriptions de toute nature sur les marchandises elles-mêmes, les emballages, les factures, les documents commerciaux ou les documents de promotion, en ce qui concerne notamment : le mode de production, la nature, les qualités substantielles, la composition y compris pour les denrées alimentaires, la composition nutritionnelle, la teneur en principes utiles, l’espèce, l’origine, l’identité, la quantité, l’aptitude à l’emploi, les modes d’emploi ainsi que les marques spéciales facultatives ou obligatoires apposées sur les marchandises françaises exportées à l’étranger ». Le texte poursuit avec une énumération à laquelle il suffit de renvoyer. Une observation générale s’impose sur toutes ces questions : la réglementation générale annoncée n’a pas pour unique fonction l’information du consommateur, mais s’emploie également à éviter la mauvaise information que l’on retrouvera plus loin (V. infra, n^os 168 s.). Parmi les multiples dispositions réglementaires qui composent l’impressionnant corpus du droit positif, il suffit de mentionner les articles R. 412-2 et suivants du code de la consommation sur les modes de présentation et inscriptions. 

L’article L. 441-2 du code de commerce. – Aux termes du premier alinéa du I de ce texte, « toute publicité à l’égard du consommateur ou visible de l’extérieur du lieu de vente, mentionnant une réduction de prix ou un prix promotionnel sur les produits alimentaires périssables doit préciser la nature et l’origine des produits offerts et la période pendant laquelle est maintenue l’offre proposée par l’annonceur. La mention relative à l’origine est inscrite en caractères d’une taille égale à celle de la mention du prix ». Toute infraction à ces dispositions est punie d’une amende de 15 000 euros (C. com., art. L. 441-2 , I, al. 3). 

Une information compréhensible

Une information en français. – Le consommateur français doit être évidemment informé dans sa langue nationale et cet impératif est poursuivi par la loi n^o 94-665 du 4 août 1994 « relative à l’emploi de la langue française » et son décret d’application n^o 95-240 du 3 mars 1995. L’article 2 de la loi rend obligatoire l’emploi de la langue française « dans la désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi ou d’utilisation, la description de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un produit ou d’un service, ainsi que dans les factures et quittances ». et il en va de même pour « toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle ». Le texte prend soin d’exclure de cette obligation de recours au français la dénomination des produits typiques et spécialités d’appellation étrangère connus du plus large public (par exemple le brandy ou le whisky). Le même article 2 précise enfin que la législation sur les marques ne fait pas obstacle à l’obligation de recourir au français pour les mentions et messages enregistrés avec la marque. Par ailleurs, l’article 4 indique que dans tous les cas où les mentions, annonces et inscriptions visées précédemment sont complétées d’une ou plusieurs traductions, la présentation en français doit être aussi lisible, audible et intelligible que la présentation en langues étrangères. La méconnaissance de toutes ces prescriptions est sanctionnée par l’article 1 du décret d’application d’une amende contraventionnelle de la quatrième classe, soit 750 euros, quintuplée pour les personnes morales (art. 4). Est ainsi en infraction une société qui distribue un progiciel de gestion intégré édité par une société allemande, dont la notice d’utilisation est rédigée en anglais (Crim. 3 nov. 2004, n^o 03-85.642 , Bull. crim. n^o 266).

L’obligation de ne pas mal informer

Ce n’est pas tout d’informer le consommateur, encore faut-il le faire correctement ou faut-il ne pas lui nuire. 

Avant le contrat : les pratiques commerciales trompeuses

Pratiques commerciales trompeuses. – Aux termes des articles L. 121-1 et L. 121-2, 2^o du code de la consommation, une pratique commerciale est trompeuse notamment si elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur le prix ou le mode de calcul du prix et les conditions de paiement du bien ou du service, et si elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. 

L’article L.121-2, du code de la consommation regroupe trois types de pratiques commerciales trompeuses dont le dénominateur commun est d’avoir pour cibles non seulement des consommateurs mais aussi des professionnels (art. L. 121-5),

Premier groupe de pratiques commerciales trompeuses.

la directive n^o 2005/29/CE du 11 mai 2005 donne cette définition : « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture du produit aux consommateurs » (art. 2 d).

 Deuxième groupe de pratiques commerciales trompeuses.

Aux termes de l’article L. 121-3, du code de la consommation, « une pratique commerciale [ne visant cette fois que les consommateurs] est également trompeuse si, compte tenu des limites propres du moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte. 

 Troisième groupe de pratiques commerciales trompeuses.

 Créé par la loi n^o 2008-776 du 4 août 2008 « de modernisation de l’économie », l’article L. 121-1-1 du code de la consommation, devenu à présent l’article L. 121-4, est un texte fleuve, qui énonce que « sont réputées trompeuses au sens des articles L. 121-2 et L. 121-3 » diverses pratiques commerciales – concernant aussi bien les consommateurs que les professionnels (art. L. 121-5) – réparties en vingt-deux rubriques.

Lors du contrat : le délit de tromperie

Tromper son cocontractant est d’abord une faute civile, source de responsabilité contractuelle. Mais tromper son cocontractant est un comportement tellement grave qu’il revêt aussi en de nombreuses occurrences une coloration pénale. L’honnêteté dans les transactions est une vertu si précieuse qu’elle doit être assurée, préservée par un arsenal toujours plus sophistiqué. 

Article L441-1 :

Il est interdit pour toute personne, partie ou non au contrat, de tromper ou tenter de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l’intermédiaire d’un tiers :
1° Soit sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises ;
2° Soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité par la livraison d’une marchandise autre que la chose déterminée qui a fait l’objet du contrat ;
3° Soit sur l’aptitude à l’emploi, les risques inhérents à l’utilisation du produit, les contrôles effectués, les modes d’emploi ou les précautions à prendre.
Les dispositions du présent article sont également applicables aux prestations de services.

La satisfaction du consommateur

Les refus abusifs du contrat

La grande discrimination

Les articles 225-1, 225-1-1 et 225-2 du code pénal qui incriminent toute discrimination, c’est-à-dire d’abord toute distinction opérée entre les personnes physiques et les personnes morales en raison de certains éléments – où figurent en tête l’origine et le sexe –

La petite discrimination

L’article L. 121-11 du code de la consommation – également reproduit par l’article L. 442-1 du code de commerce qui vise toujours l’article L. 122-1 de l’ancien code de la consommation – « interdit de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service » et cette prohibition est sanctionnée par l’article R. 132-1 du code de la consommation d’une amende de police de la cinquième classe, doublée en cas de récidive. L’article L. 121-11 réserve l’hypothèse du « motif légitime ».

Les contrats abusifs

L’abus toujours présumé

Les illusions

Le mythe de la multiplication sans fin. La vente « à la boule de neige », encore appelée vente à la chaîne ou vente pyramidale, est prohibée par l’article L. 121-15, 1^o, du code de la consommation qui la définit comme « consistant en particulier – ce qui n’exclut donc pas les prestations de services expressément visées par l’intitulé de la section contenant l’article considéré – à offrir des marchandises au public en lui faisant espérer l’obtention de ces marchandises à titre gratuit ou contre remise d’une somme inférieure à leur valeur réelle et en subordonnant les ventes au placement de bons ou de tickets à des tiers ou à la collecte d’adhésions ou inscriptions ». Le processus est dangereux car la loi des progressions mathématiques enseigne que tôt ou tard le blocage intervient : il n’est plus possible de trouver de nouveaux clients. Il y a dans la vente à la boule de neige une véritable escroquerie puisque l’on fait miroiter à la dupe des espérances chimériques et c’était initialement que la jurisprudence sanctionnait sous une telle qualification cette pratique 

. L’article L. 121-15, 2^o, du code de la consommation incrimine par ailleurs un comportement qui peut favoriser les ventes à la boule de neige et qui est du même ordre, qualifié plus spécifiquement de ventes pyramidales. Il s’agit du « fait de proposer à une personne de collecter des adhésions ou de s’inscrire sur une liste en exigeant d’elle le versement d’une contrepartie quelconque et en lui faisant espérer des gains financiers résultant d’une progression du nombre des personnes rencontrées ou inscrites plutôt que de la vente ou de la fourniture de la consommation de biens ou services »

Les loteries

La fascination pour les loteries est une vieille infirmité humaine. Afin d’éviter une exploitation sans vergogne de la faiblesse et de la naïveté, la loi du 21 mai 1836 « portant prohibition des loteries » est intervenue. 

L’article L. 322-1 du code de la sécurité intérieure pose le principe de l’interdiction des loteries de toute espèce. La définition des loteries interdites est donnée par l’article L. 322-2 du code de la sécurité intérieure : ce sont « les ventes d’immeubles, de meubles ou de marchandises effectuées par la voie du sort, ou auxquelles ont été réunies des primes ou autres bénéfices dus, même partiellement, au hasard et généralement toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l’espérance d’un gain qui serait acquis par la voie du sort ». Toute méconnaissance de cette interdiction est punie d’un emprisonnement de trois ans et d’une amende de 90 000 euros (CSI, art. L. 324-6 , al. 1). La circonstance aggravante de bande organisée élève ces peines à sept ans et 200 000 euros (même texte).

Les pressions

 Les ventes ou prestations de services subordonnées

Ventes liées ou jumelées. – L’article L. 121-11, al. 2 du code de la consommation – également reproduit par l’article L. 442-1 du code de commerce avec l’ancienne numérotation du texte – interdit de « subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service ainsi que de subordonner la prestation d’un service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l’article L. 121-1 ». La sanction est une amende de police de la cinquième classe, doublée en cas de récidive (C. konsom., art. R. 132-2). La description de l’infraction implique son caractère intentionnel. La contravention de ventes subordonnées, encore appelée ventes liées ou ventes jumelées, s’explique par la protection de la liberté de choix du consommateur. L’allusion à une pratique déloyale est révélatrice, une telle pratique altérant ou étant susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service (C. konsom., art. L. 121-1, al. 2). 

Les ventes soumises à déclaration préalable

Liquidations. – L’article L. 310-1, alinéa 1, du code de commerce définit les liquidations comme des « ventes accompagnées ou précédées de publicité et annoncées comme tendant à une réduction de prix, à l’écoulement accéléré de la totalité ou d’une partie des marchandises d’un établissement commercial à la suite d’une décision ; quelle qu’en soit la cause, de cessation, de suspension saisonnière ou de changement d’activité, ou de modification substantielle des conditions d’exploitation ».

Ventes au déballage. – L’article L. 310-2, I, alinéa 1, du code de commerce définit les ventes au déballage comme des « ventes et rachats de marchandises effectués dans des locaux ou sur des emplacements non destinés à la vente au public ou au rachat de ces marchandises ainsi qu’à partir de véhicules spécialement aménagés à cet effet ». 

 Les ventes en soldes

191. Ventes rituelles. – Selon l’article L. 310-3, I, alinéa 1, du code de commerce, « sont considérées comme soldes les ventes qui, d’une part, sont accompagnées ou précédées de publicité et sont annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l’écoulement accéléré de marchandises en stock et qui, d’autre part, ont lieu pour les périodes définies, pour l’année civile, comme suit [… :] deux périodes d’une durée de six semaines chacune, dont les dates et heures sont fixées par décret » (C. com., art. D. 310-15-2 ) qui peut prévoir pour ces deux périodes et les ventes autres que celles mentionnées à l’article L. 121-16 – devenu L. 221-1 – du code de la consommation – texte relatif aux contrats à distance – des dates différentes dans les départements qu’il fixe pour tenir compte d’une forte saisonnalité des ventes ou d’opérations commerciales menées dans des régions frontalières (C. com., art. L. 310-3 , I, 1^o in fine). 

Les ventes aux enchères

192. Aperçu d’une législation complexe. – Si les ventes de comestibles et d’objets de peu de valeur à cri public sont libres (C. com., art. L. 320-1 , al. 2), les ventes aux enchères publiques de meubles et d’effets mobiliers corporels sont strictement réglementées (C. com., art. L. 320-1 , al. 1). L’article L. 320-2, alinéa 1, du code de commerce définit les ventes aux enchères publiques comme « les ventes faisant intervenir un tiers, agissant comme mandataire du propriétaire ou de son représentant, pour proposer et adjuger un bien au mieux-disant des enchérisseurs à l’issue d’un procédé de mise en concurrence ouvert au public et transparent. Le mieux-disant des enchérisseurs acquiert le bien adjugé à son profit ; il est tenu d’en payer le prix ».

Les contrats hors établissement

193. Définitions légales. – Le démarchage est le type même de l’opération agressive, le démarcheur allant solliciter, voire importuner le consommateur à son domicile. Il n’est donc pas surprenant que le législateur ait forgé en la matière un réseau serré de dispositions protectrices. Moins agressifs mais tout aussi dangereux sont les contrats à distance car la possibilité de commander par internet, par téléphone ou par correspondance notamment des marchandises, place le consommateur dans une situation de vulnérabilité avérée : la facilité du processus conduit souvent à une véritable boulimie d’achats qui peut être amèrement regrettée plus tard. Le droit positif résulte de la loi n^o 2014-344 du 17 mars 2014 « relative à la consommation » transposant en la matière des normes européennes. Il faut désormais distinguer les contrats à distance et les contrats hors établissement (C. konsom., art. L. 221-1). Le contrat à distance est « tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur dans le cadre d’un système organisé de vente ou de prestation de services à distance, sans la présence simultanée du professionnel et du consommateur, par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat » (C. konsom., art. L. 221-1, I, 1^o). Le droit pénal est absent de ce domaine, puisque ce sont des amendes administratives – 3 000 euros pour les personnes physiques, 15 000 euros pour les personnes morales – qui sanctionnent la violation de nombre des règles protectrices du consommateur édictées en la matière (C. konsom., art. L. 242-10 à L. 242-13). Quant au contrat hors établissement – qui recouvre le démarchage – il s’agit de « tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur : a) dans un lieu qui n’est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle, en la présence physique simultanée des parties, y compris à la suite d’une sollicitation ou d’une offre faite par le consommateur ; b) ou dans le lieu où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle ou au moyen d’une technique de communication à distance, immédiatement après que le consommateur a été sollicité personnellement et individuellement (sic) dans un lieu différent de celui où le professionnel exerce en permanence ou de manière habituelle son activité et où les parties étaient, physiquement et simultanément, présentes ; c) ou pendant une excursion organisée par le professionnel ayant pour but ou pour effet de promouvoir ou de vendre des biens ou des services au consommateur » (C. konsom., art. L. 221-1, I, 2^o ; pour les exclusions du champ d’application de la législation en ce domaine, C. konsom., art. L. 221-2). Ici à nouveau la répression administrative est présente, notamment pour garantir le respect de l’information précontractuelle et du droit de rétractation (C. konsom., art. L. 242-13). Mais le droit pénal sanctionne certains comportements jugés plus graves.

194. Incriminations. – L’article L. 242-5 du code de la consommation punit d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 150 000 euros (pour les peines complémentaires et celles prévues pour les personnes morales, C. konsom., art. L. 242-8) le fait de ne pas remettre au client un exemplaire du contrat dans les conditions prévues à l’article L. 221-9 ou le fait de remettre un contrat non conforme aux dispositions de cet article. Ce texte impose au professionnel de fournir au consommateur un exemplaire daté du contrat conclu hors établissement sur papier signé par les parties ou avec l’accord du consommateur sur un autre support durable, confirmant l’engagement exprès. Des parties. Ce contrat contient toutes les informations prévues à l’article L. 221-5, notamment caractéristiques essentielles du bien ou du service, son prix, coordonnées du professionnel, droit de rétractation. Le contrat mentionne, le cas échéant, l’accord exprès du consommateur pour la fourniture d’un contenu numérique indépendant de tout support matériel avant l’expiration du délai de rétractation et dans cette hypothèse le renoncement du consommateur à l’exercice de son droit de rétractation. Enfin, le contrat est accompagné d’un formulaire type de rétractation mentionné au 2^o de l’article L. 221-5. Il est donc clair que ce premier délit sanctionne un défaut d’information du consommateur au regard des dispositions de l’article L. 221-5 auquel renvoie l’article L. 221-9. Or l’article L. 242-10, relatif à la répression administrative, sanctionne notamment « tout manquement aux obligations d’information prévues » à divers articles, et en premier lieu l’article L. 221-5. Il y a ainsi télescopage entre répression pénale et répression administrative. Triste constat qui montre combien ce dispositif est vicié. Quoi qu’il en soit, préférence doit être logiquement donnée à la répression pénale, d’une toute autre envergure. S’agissant maintenant de l’article L. 242-6, il punit d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 150 000 euros l’absence de formulaire de rétractation détachable prévu à l’article L. 221-9 ou la remise d’un formulaire non conforme aux dispositions du 2^o de l’article L. 221-5. Et ici encore il y a chevauchement, avec la répression administrative organisée par l’article L. 242-10 qui vise évidemment l’article L. 221-5. En outre le formulaire mentionné par l’article L. 221-9 est celui mentionné par l’article L. 221-5 auquel l’article L. 221-9 fait référence. Troisième texte pénal, l’article L. 242-7 sanctionne d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 150 000 euros – pour les peines complémentaires et celles prévues pour les personnes morales, C. konsom., art. L. 242-8 – le fait d’exiger ou d’obtenir du client en infraction aux dispositions de l’article L. 221-10 – une contrepartie, un engagement ou d’effectuer des prestations de services avant l’expiration du délai de sept jours à compter de la conclusion du contrat hors établissement. Le champ de cette infraction est étroitement délimité par l’article L. 221-10 qui prévoit des exceptions (V. le texte). Tous ces délits sont en principe intentionnels mais le dol sera établi de manière quasi automatique, le professionnel étant présumé connaître ses obligations auxquelles il a manqué.

6 – Les ventes et prestations de services sans commande préalable

195. Désordre pénal. – Aux termes de l’article L. 121-12, alinéa 1, du code de la consommation, « il est interdit d’exiger le paiement immédiat ou différé de biens ou de services fournis par un professionnel ou, s’agissant de biens, d’exiger leur renvoi ou leur conservation, sans que ceux-ci aient fait l’objet d’une commande préalable du consommateur ». Et l’article L. 132-17 punit la violation de cette interdiction d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 euros, dont le montant peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres annuels connus à la date des faits. S’y ajoute la peine complémentaire, d’une durée maximale de cinq ans, de l’interdiction d’exercer une activité commerciale (C. cosonsom., art. L. 132-18, al. 1). Les personnes morales encourent une amende quintuplée et les peines édictées par l’article 131-39, 2^o à 9^o, du code pénal (C. konsom., art. L. 132-18, al. 2). Le professionnel doit en outre restituer les sommes qu’il aurait indument perçues sans engagement exprès et préalable du consommateur, ces sommes étant productives d’intérêts au taux légal (C. konsom., art. L. 132-16, al. 2). Avant 2011 le code de la consommation se contentait de poser le principe de l’interdiction de toute vente forcée et la sanction de cette prohibition figurait dans l’article R. 635-2 du code pénal, texte existant toujours et ainsi rédigé : « le fait d’adresser à une personne, sans demande préalable de celle-ci, un objet quelconque accompagné d’une correspondance indiquant que cet objet peut être accepté contre versement d’un prix fixé ou renvoyé à son expéditeur, même si ce renvoi peut être fait sans frais pour le destinataire, est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe ». Il est évident que l’article R. 635-2 du code pénal est devenu caduc. Postérieure, plus grave et plus large – puisque concernant aussi les prestations de services –, l’incrimination portée par l’article L. 121-12 du code de la consommation a seule vocation à régir la question. Preuve en est la non-reprise par le nouveau code de la consommation de l’article R. 122-1 de l’ancien qui reproduisait l’article R. 635-2 du code pénal. Enfin, deux observations doivent être faites, l’une sur l’élément matériel de l’infraction, l’autre sur son élément moral. Sous le régime ancien, la question s’était posée de savoir si l’incrimination jouait lorsque le fabricant provoquait par une publicité la demande d’échantillons gratuits destinés à procurer l’amaigrissement et envoyait peu après ceux-ci les produits. Comme la demande préalable ne portait que sur les échantillons, l’infraction était réalisée (Crim. 25 oct. 1972, n^o 71-93.603 , Bull. crim. n^o 313 ; JCP 1973. II. 17 308, note H. Guérin), solution toujours d’actualité. Quant à l’élément moral, il s’agit d’un dol général, dont la preuve est facilitée par la qualité de professionnel de l’agent.

7 – Quelques agissements dans l’immobilier

196. Agents immobiliers. – La loi n^o 70-9 du 2 janvier 1970 « réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce », maintes fois remaniée, contient diverses dispositions répressives – dont certaines ont été examinées plus haut (V. supra, n^o 16) – et dont seules celles relatives au maniement des fonds seront ci-dessous présentées. Dans ce domaine il est à craindre en effet de graves abus au détriment des consommateurs. L’article 16 de la loi distingue trois délits tous identiquement sanctionnés d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 euros. La première infraction (art. 16, 1^o, a) est le maniement des fonds en violation de l’article 3 de la loi du 2 janvier 1970. Plus précisément est visé « le fait de recevoir ou de détenir, à quelque titre et de quelque manière que ce soit, […] des sommes d’argent, biens, effets ou valeurs quelconques ». Le cadre de ces agissements est constitué par les opérations déterminées par l’article 1^er de la loi. Leur liste est longue et seront notamment mentionnés : l’achat, la vente, la recherche, l’échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis ; l’achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce ; la souscription, l’achat, la vente d’actions ou de parts de sociétés immobilières ou de sociétés d’habitat participatif donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ; l’achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l’actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce ; la gestion immobilière ; à l’exclusion des publications par voie de presse, la vente de listes ou de fichiers relatifs à l’achat, la vente, la location ou sous-location, en nu ou meublé, d’immeubles bâtis ou non bâtis, ou à la vente de fonds de commerce ; l’exercice des fonctions de syndic de copropriété. L’élément décisif est l’accomplissement des actes de réception ou de détention – la version antérieure du texte visait aussi la disposition ; celle-ci désormais relève de l’abus de confiance, plus sévèrement sanctionné – des fonds en violation de l’article 3 de la loi, soit l’absence de carte professionnelle chez l’agent ; la carte professionnelle étant une précaution essentielle, puisqu’elle n’est délivrée qu’aux personnes justifiant de leur aptitude professionnelle, d’une garantie financière suffisante, d’une assurance de leur responsabilité civile professionnelle et de l’absence d’interdictions ou d’incapacités. La deuxième infraction (art. 16, 1^o, b) est le maniement des fonds sans avoir tenu les registres ou délivré les reçus exigés par le décret prévu à l’article 5 de la loi, soit le décret n^o 72-578 du 20 juillet 1972 (art. 51 s.). La chambre criminelle (Crim. 11 févr. 1986, n^o 85-90.464 , Bull. crim. n^o 53) a jugé que le champ d’application des prescriptions réglementaires n’est pas restreint aux versements sur lesquels peut jouer la garantie instituée par la loi pour le remboursement éventuel des fonds ; ces prescriptions ont une portée générale et s’appliquent ainsi aux versements perçus par l’agent au titre de sa propre rémunération. Troisième délit (art. 16, 2^o) : le « fait d’exiger ou d’accepter des sommes d’argent, biens, effets ou valeurs quelconques » en violation des dispositions de l’article 6. Ce texte impose la conclusion d’un contrat écrit avec diverses mentions obligatoires et aucune somme d’argent ne peut être exigée ni acceptée à quelque titre que ce soit avant la conclusion de l’acte écrit constatant l’engagement des parties. La loi ne fournit aucune indication sur l’élément moral des infractions. Le texte étant antérieur à la survenance de l’actuel code pénal, il est tentant d’en conclure qu’une faute d’imprudence ou de négligence peut suffire. Mais on peut également estimer que le dol transparaît dans tous ces abus. Comment prétendre sérieusement qu’il n’y a pas de conscience et de volonté coupable chez celui qui manie de l’argent d’un client sans carte professionnelle, sans documents obligatoires ou qui exige ou accepte de l’argent prématurément ?

197. Promoteurs, constructeurs et vendeurs. – Le promoteur immobilier est défini par l’article L. 221-1 du code de la construction et de l’habitation, qui reproduit l’article 1831-1 du code civil, comme une personne qui s’oblige, par un contrat de mandat d’intérêt commun, envers le maître d’un ouvrage, à faire procéder pour un prix convenu, au moyen de contrats de louage d’ouvrage, à la réalisation d’un programme de construction d’un ou plusieurs édifices ainsi qu’à procéder elle-même ou à faire procéder moyennant rémunération convenue, à tout ou partie des opérations juridiques, administratives et financières concourant au même objet. L’article L. 241-1 du même code punit d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 9 000 euros « toute personne qui aura accepté ou exigé un versement, un dépôt de fonds, une souscription ou une acceptation d’effets de commerce en violation » de plusieurs articles, parmi lesquels figure l’article L. 222-5 qui interdit au promoteur avant la signature du contrat d’exiger ni d’accepter du maître de l’ouvrage aucun versement, aucun dépôt, aucune souscription ni acceptation d’effets de commerce ; le même article L. 222-5 interdisant de surcroît l’exigence ou l’acceptation d’un paiement avant la date à laquelle la créance est exigible. Non sans quelque hardiesse, la Cour de cassation a soumis aux dispositions de l’article L. 241-1 le contrat particulier précédant le contrat de promotion et limité aux études préliminaires (Crim. 31 mars 1981, n^o 79-92.618 , D. 1983. 39, note F. Magnin). Autre texte visé par l’article L. 241-1 et dont la violation réalise l’infraction : l’article L. 231-4 qui interdit au constructeur d’une maison individuelle d’exiger ou d’accepter du maître de l’ouvrage aucun versement, dépôt, aucune souscription ou acceptation d’effets de commerce avant la signature du contrat ni avant la date à laquelle la créance est exigible. La condamnation à l’emprisonnement entraîne l’interdiction de participer à la fondation ou à la gestion de sociétés de construction, de sociétés d’attribution d’immeubles en jouissance à temps partagé et de sociétés de promotion immobilière ainsi que l’interdiction de conclure un contrat de promotion immobilière ou un contrat de construction de maison individuelle (CCH, art. L. 241-3 ). On retrouve pour les vendeurs d’immeubles à construire et les vendeurs d’immeubles à rénover une disposition comparable à l’article L. 241-1, à savoir l’article L. 263-1 qui punit des mêmes peines toute personne exigeant ou acceptant un versement en violation des articles L. 261-12, L. 261-15 et L. 262-8, soit avant la signature du contrat ou la date à laquelle la créance est exigible : le premier de ces textes étant relatif à la vente en l’état futur d’achèvement, le second relatif au contrat préliminaire à la vente d’un immeuble à construire et le troisième relatif à la vente d’un immeuble à rénover. Enfin, il est à noter une protection spécifique de l’acquéreur immobilier (CCH, art. L. 271-1  et L. 271-2 ). Pour tout acte sous seing privé ayant pour objet la construction ou l’acquisition d’un immeuble à usage d’habitation, la souscription de parts donnant vocation à l’attribution en jouissance ou en propriété d’immeubles d’habitation ou la vente d’immeubles à construire ou de location-accession à la propriété immobilière, l’acquéreur non professionnel peut se rétracter dans un délai de dix jours à compter du lendemain de la première présentation de la lettre lui notifiant l’acte. Par ailleurs, lors de la conclusion de l’acte, nul ne peut recevoir de l’acquéreur non professionnel aucun versement avant l’expiration du délai de rétractation sauf dispositions législatives expresses contraires (CCH, art. L. 271-2 , al. 1). Est puni d’une amende de 30 000 euros le fait d’exiger ou de recevoir un versement ou un engagement avant l’expiration du délai de rétractation (CCH, art. L. 271-2 , dernier al.). Toutes les infractions qui viennent d’être présentées exigent un dol général, facile à établir en raison de la qualité de professionnel de l’agent ne pouvant ignorer ses obligations. Enfin, elles ressortissent – comme tous les délits prévus par le code de la construction et de l’habitation – à la compétence concurrente, en cas de grande complexité de l’affaire, de la juridiction interrégionale spécialisée en matière économique et financière (C. pr. pén., art. 704 , 4^o).

L’abus potentiel

L’abus de faiblesse ou d’ignorance dans le démarchage

Le démarchage gangstérisme. – L’article L. 121-8, alinéa 1, du code de la consommation incrimine un comportement grave consistant dans le fait « d’abuser de la faiblesse ou de l’ignorance d’une personne pour lui faire souscrire, par le moyen de visites à domicile, des engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit, lorsque les circonstances montrent que cette personne n’était pas en mesure d’apprécier la portée des engagements qu’elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à y souscrire, ou font apparaître qu’elle a été soumise à une contrainte ». N’étant pas prévue, la tentative du délit est impunissable. L’intérêt de cette incrimination est de sanctionner des abus caractérisés : l’infirmité du consentement de la victime, notamment embrumé par l’âge, la maladie, la drogue ou annihilé par une situation de détresse, est mise à profit de manière éhontée par le démarcheur pour arriver à ses fins. 

Les pratiques commerciales agressives

Une pratique commerciale est agressive lorsque, du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l’usage d’une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l’entourent, elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d’un consommateur, qu’elle vicie ou est de nature à vicier son consentement, ou qu’elle entrave l’exercice de ses droits contractuels.

L’article L. 132-11 du code de la consommation punit toute pratique commerciale agressive visée par les articles L. 121-6 et L. 121-7 d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 euros, dont le montant peut être porté de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits. 

Les détournements de fonds dans la construction

Abus de confiance. Dans le cadre du contrat de construction et dans celui de promotion immobilière, l’article L. 241-2 du code de la construction et de l’habitation punit des peines prévues pour l’abus de confiance – soit trois ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende et diverses peines complémentaires (C. pén., art. 314-1  et 314-10 ) – « toute personne qui, ayant reçu ou accepté un ou plusieurs versements, dépôts, souscriptions d’effets de commerce à l’occasion d’un contrat de société ou de promotion immobilière […], aura détourné tout ou partie de ces sommes ». Élément matériel du délit, le détournement transparaît dans l’impossibilité de faire face aux frais ou dans l’absence de restitution lorsque les travaux n’ont pas été entrepris (Crim. 31 mars 1981, n^o 79-92.618 , RDI 1981. 550, obs. G. Roujou de Boubée). Le dol est aisément déductible des circonstances. Pour les ventes d’immeubles à construire ou à rénover on retrouve logiquement une incrimination similaire, portée par l’article L. 263-2 du même code. La chambre criminelle a jugé que le détournement nécessaire à la caractérisation de l’infraction consiste dans le fait même d’employer des fonds reçus à une autre fin que celle convenue entre les parties, celles-ci ayant conclu en l’occurrence un contrat de vente en l’état futur d’achèvement (Crim. 3 janv. 1985, n^o 83-94.530 , Bull. crim. n^o 5 ; D. 1986. IR 46, obs. F. Magnin). Dans ce type d’opération les sommes versées sont des acomptes sur le prix et donc appartiennent au vendeur, si bien qu’ici l’incrimination s’éloigne quelque peu du schéma de base de l’abus de confiance qui ne joue qu’en cas de remise des fonds à titre précaire.

Les falsifications

ux termes de l’article L. 413-1 du code de la consommation, issu de la grande loi du 1^er août 1905, « il est interdit : 1^o de falsifier des produits servant à l’alimentation humaine ou animale, des boissons et des produits agricoles ou naturels destinés à être vendus ». L’objet de la falsification, qui est sa condition préalable, doit présenter deux types de fonctions, l’une organique, l’autre économique. Du point de vue organique, la liste donnée par le texte montre que l’objet possède des propriétés alimentaires. Du point de vue économique, l’objet est destiné à la vente, c’est-à-dire que la falsification qui l’atteint annonce une tromperie, faute de quoi son auteur échappe à la répression (Crim. 25 juin 1908, Bull. crim. n^o 264). L’élément matériel du délit est la falsification, concept signifiant une altération des qualités essentielles de la marchandise ou, pour reprendre la formule de la jurisprudence (Crim. 15 déc. 1993, n^o 92-86.688 , Bull. crim. n^o 392. – Crim. 23 janv. 2001, n^o 00-82.000 , Bull. crim. n^o 19 ; Dr. pénal 2001. Comm. 77, obs. J.-H. Robert), le recours à une manipulation ou à un traitement illicite ou non conforme à la réglementation en vigueur, de nature à en altérer la constitution physique. 

Deux textes dans le code de la consommation incriminent des comportements antérieurs à la falsification : l’article L. 413-1, 413-2

Le législateur a parachevé son œuvre répressive en sanctionnant des agissements immédiatement postérieurs à l’opération de falsification. Ainsi l’article L.413-1, 2^o,

 Obsolescence programmée. – La loi n^o 2015-992 du 17 août 2015 « relative à la transition énergétique pour la croissance verte » (sic) a inséré dans le code de la consommation l’article L. 213-4-1 – devenu avec la seconde codification L. 441-2 – qui crée une nouvelle incrimination, l’obsolescence programmée, destinée, entre autres mesures, à lutter contre le gaspillage. Cette obsolescence programmée « se définit par le recours à des techniques par lesquelles un metteur sur le marché vise à réduire délibérément la durée de vie d’un produit pour en augmenter le taux de remplacement » (I). Il s’agit là en définitive d’une variété de tromperie, voire de falsification – initialement la durée de vie du produit devait être intégrée dans la liste des éléments sur lesquels porte le délit de tromperie, ce qui était inutile car il s’agit d’une qualité substantielle – destinée à abréger le fonctionnement d’un « produit », terme vague qui désigne des produits manufacturés, notamment ordinateurs, machines à laver, télévisions, automobiles.