Le juge de l’exécution, la mesure d’instruction 145 et ses conditions et modalités d’exécution

Décision commentée : Cour de cassation, 2e chambre civile, 26 octobre 2023, n° 21-21.938

La cour d’appel de Rouen statuant en tant que JEX avait jugé le 24 juin 2021 que

1. le défaut de remise au saisi du procès-verbal établi par l’huissier
2. ET de la liste des pièces saisies

faisait nécessairement grief au Saisi et entraine de facto la nullité des opérations de saisie de l’huissier sur le fondement de la violation du principe du contradictoire :

« La société Apronor ne peut utilement soutenir que la société Sofradev n’a diligenté aucune action au fond, dès lors qu’elle devait, dans le cadre du respect du contradictoire, disposer du procès-verbal des opérations de l’huissier et de la liste des éléments saisis avant de décider, le cas échéant, de diligenter une défense au fond. Cette absence de remise n’a pu que faire grief à la société Sofradev, privée ainsi des éléments utiles pour décider ou non de diligenter une instance au fond. Dès lors, sur ce fondement de la violation du principe du contradictoire, le procès-verbal du 3 septembre 2018 est entaché de nullité.  Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a prononcé cette nullité, ordonné la restitution des pièces saisies et fait interdiction à la société Apronor de conserver, faire usage ou référence aux éléments constatés ou saisis dans le cadre de l’exécution de l’ordonnance du 12 juin 2018.» (Cour de cassation, 2e chambre civile, 26 octobre 2023, n° 21-21.938)

Par un arrêt de cassation (Cour de cassation, 2e chambre civile, 26 octobre 2023, n° 21-21.938), la deuxième chambre civile a jugé que :

• une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne constitue pas une mesure conservatoire au sens des articles L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire et L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution.
• en conséquence, le juge de l’exécution n’est pas compétent pour connaître des contestations relatives à la mesure d’instruction in futurum qui ne constitue pas une mesure conservatoire

Selon la Cour de Cassation, le juge de l’exécution n’est donc pas compétent pour apprécier les difficultés d’exécution d’une mesure d’instruction 145 comme par exemple le dépassement du périmètre de la mission par l’huissier instrumentaire.

Se pose alors la question de déterminer quel juge est compétent pour apprécier du contentieux de l’exécution pratique de la mesure d’instruction d’une mesure 145, quand la jurisprudence exclut la compétence :

• Du juge des requêtes en référé (juge de la rétractation) : « le contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui n’affecte pas la décision ayant ordonné cette mesure, ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation » Civ. 2e, 17 mars 2016, n° 15-12.456, publié au Bulletin ;
• Du juge de la levée du séquestre qui n’est pas juge du contentieux de l’exécution de la mesure ordonnée et notamment de la question de savoir si l’huissier instrumentaire a excédé le périmètre de la mission (Com. 20 mars 2024, F-B, n° 22-22.398)
• Du juge du fond : est « irrecevable la demande, présentée à titre principal, tendant à l’annulation » d’une mesure d’instruction 145 (Civ. 2e, 3 mai 2007, nos 06-12.190 et 06-13.115 , Bull. civ. II, n° 116 ; D. 2007. 1511)

De manière tout à fait contestable, la 2ᵉ chambre civile, qui se place pourtant sur le débat du défaut de compétence et non du défaut de pouvoir, ne précise pas ce point.

La question reste entière : Quel juge est compétent pour contrôler l’exécution et les modalités d’exécution des mesures d’instruction 145 ?